Introducción
Las tribulaciones de TikTok bajo las administraciones de Trump y Biden suelen retratarse como un choque entre los intereses de seguridad nacional y las protecciones de la Primera Enmienda. Esta tensión es el foco de la demanda de TikTok contra el gobierno de EE. UU. por una ley de 2024 que somete a la plataforma de video a una prohibición en los Estados Unidos a menos que sea despojada del control chino antes del 19 de enero de 2025.
Pero los problemas de TikTok en Estados Unidos exponen otra tensión grave: entre doctrinas legales de larga data sobre identidad corporativa y personalidad separada, por un lado, y preocupaciones crecientes sobre el uso por parte de Beijing de empresas comerciales anteriormente privadas como instrumentos de influencia estatal, por el otro. La legislación sobre desinversión o prohibición ilustra que las respuestas del derecho corporativo a la cuestión de la identidad corporativa y la separación no son definitivas en un mundo desglobalizado.
Identidad corporativa y personalidad
¿Qué determina la identidad de una corporación? El derecho corporativo tiene respuestas sencillas. Según la doctrina de asuntos internos seguida en los Estados Unidos, la identidad de una corporación está determinada por su jurisdicción de constitución. En la prueba tradicional seguida en Europa continental, la doctrina de la sede real pregunta dónde reside el “centro de gestión y control” de una empresa, centrándose en el lugar donde se toman las decisiones de gestión del día a día. Un corolario importante de estos principios es la doctrina de la personalidad corporativa separada: salvo circunstancias inusuales, se considera que una corporación tiene una existencia separada de la de sus accionistas, incluida su empresa matriz.
Estas doctrinas han resistido la prueba del tiempo, sugiriendo que a pesar de las inevitables debilidades de cualquier prueba de línea clara, proporcionan reglas viables de elección de ley con las cuales resolver cuestiones de gobierno interno y establecer la base por la cual los activos se dividen entre una corporación. y sus inversores.
Pero las pruebas estándar de identidad y personalidad del derecho corporativo están demostrando ser mucho menos útiles para abordar los desafíos de seguridad nacional que plantea la actividad corporativa en un mundo global –pero que se está desglobalizando rápidamente–, particularmente uno en el que los datos son la moneda del reino.
Consideremos la crisis de identidad de TikTok.
Estructura de propiedad de TikTok
(basado en información disponible públicamente)
TikTok, la plataforma de transmisión de videos cortos con 170 millones de usuarios en EE. UU., es operada por TikTok Inc., una corporación de California con sede en Culver City, California. La matriz de TikTok Inc. (a través de una LLC intermediaria), que supervisa las operaciones globales de TikTok, es TikTok Ltd., constituida en las Islas Caimán. Su matriz, ByteDance Ltd., también está constituida en las Islas Caimán. ByteDance Ltd. está controlada por uno de sus cofundadores, Zhang Yiming, a través de acciones de doble clase que, según se informa, le otorgan el control mayoritario de los votos, a pesar de su participación accionaria del 20%. El sesenta por ciento del capital está en manos de inversores institucionales globales, incluidos Sequoia y KKR. Los empleados poseen el 20% restante del capital social. Si bien la sede de ByteDance Ltd. está en Beijing, la mayoría de los miembros de su junta directiva no son ciudadanos chinos, incluidos múltiples representantes de sus inversores institucionales con sede en Estados Unidos. Ninguno de sus directores reside en China.
Ni TikTok Ltd. ni TikTok Inc. operan en China y ninguno de sus altos ejecutivos es ciudadano chino. Los ejecutivos de la empresa operan desde Singapur y Los Ángeles. Los datos generados por los usuarios de la plataforma se almacenan en Estados Unidos, Singapur y Malasia. Una subsidiaria de TikTok Ltd., TTUSDS incorporada en Delaware, se creó para limitar el acceso de ByteDance a los datos de los usuarios estadounidenses de TikTok y monitorear la seguridad de la plataforma.
Hasta ahora, nada en TikTok es chino, aparte de la nacionalidad del accionista mayoritario (humano) de su empresa matriz última, que es irrelevante según las pruebas de personalidad estándar del derecho corporativo. Desde esta perspectiva, es claramente inexacto llamar “chinas” a las entidades de TikTok o a la plataforma de vídeo que operan.
Pero aquí es donde la cuestión de la identidad corporativa se complica en un mundo plagado de tensiones geopolíticas entre Estados Unidos y China –y una economía política china que desdibuja cada vez más la frontera entre las empresas comerciales y los instrumentos del partido-Estado.
ByteDance Ltd., en la cima de la cadena de propiedad de TikTok, también es propietaria total de ByteDance Technology Co., Ltd., una empresa constituida en China a cargo de las operaciones nacionales del grupo en China. Este hermano corporativo de TikTok mantiene un comité interno del Partido Comunista Chino (PCC), siempre que lo exija Ley de Sociedades de China (ver artículo 18). Esta característica de la ley corporativa china –que requiere una organización que represente a un partido político dentro de la corporación– no tiene contraparte en ningún lugar del mundo, ni siquiera en las empresas estatales rusas. Lo que haga exactamente el comité interno del PCC de ByteDance, o de cualquier otra empresa china, es motivo de especulación, porque ni la Ley de Sociedades ni ninguna otra regulación especifica explícitamente el papel de dichos comités (aunque el artículo 33 de la Constitución del Partido Comunista Chino establece que en las empresas privadas, el comité del Partido “implementará los principios y políticas del Partido”.
La mayoría de las empresas chinas, incluida ByteDance, dicen poco públicamente sobre la membresía o la función de sus comités internos del PCC. Si bien es poco probable que estos comités intervengan rutinariamente en la estrategia u operaciones corporativas, son claramente un canal de influencia política potencial en las empresas comerciales chinas, asegurando que la administración siga siendo amigable con el Partido y el gobierno. Y investigación muestra que algunas empresas privadas ceden funciones sustanciales de gobernanza a estos comités. La existencia misma de estos comités plantea preguntas fundamentales sobre si las pruebas de personalidad estándar del derecho corporativo son apropiadas para las empresas chinas en lo que respecta a la influencia de Beijing.
La subsidiaria de propiedad total de ByteDance Technology Ltd. es Beijing Douyin Information Services Co., Ltd., que opera Douyin, una plataforma de transmisión de videos cortos para el mercado chino. (TikTok no está permitido en China y Douyin no contiene la mayoría de los videos disponibles en TikTok). Douyin es la joya de la corona de ByteDance, ya que genera la mayor parte de sus ingresos en China, que representan aproximadamente el 80% de los ingresos totales de ByteDance. A través de un intermediario, un órgano de inversión estatal llamado China Internet Investment Fund (CIIF) posee una participación del 1% en Beijing Douyin. Se trata de una acción de oro (o “gestión especial”) que otorga a un representante de la Administración del Ciberespacio de China un puesto en la junta directiva e influencia editorial sobre el contenido de Douyin. Órganos del Estado chino han asumido acciones de gestión especiales similares en muchas empresas ricas en datos, en particular aquellas que proporcionan contenidos sujetos al estricto régimen de censura de China.
Las plataformas TikTok y Douyin están diseñadas para mercados diferentes y operadas por entidades legalmente separadas. Sin embargo, es difícil para los responsables políticos occidentales ignorar su linaje común y la realidad de que los hermanos corporativos de TikTok están conectados con el partido-Estado chino a través de la propiedad accionaria, la representación en la junta directiva y una organización interna que representa al PCC.
Una preocupación adicional es la Ley de Inteligencia Nacionalque establece en el artículo 7 que todas las “organizaciones y ciudadanos chinos apoyarán, ayudarán y cooperarán con los esfuerzos de inteligencia nacional…”. Si bien la ley probablemente no se aplica a una subsidiaria constituida en el extranjero controlada en última instancia por un ciudadano chino, como TikTok Inc., sí No es realista esperar que Zhang Yiming u otros altos líderes corporativos chinos de ByteDance puedan resistirse a las órdenes del gobierno o del PCC de influir en el algoritmo de TikTok en detrimento de los intereses de seguridad nacional de EE. UU., o de buscar acceso a los datos generados por sus usuarios estadounidenses para la inteligencia china. propósitos.
La realidad es que la relación de TikTok con China y su susceptibilidad a la influencia del partido-Estado chino operan a través de canales que las venerables doctrinas sobre la identidad corporativa y la personalidad separada no reconocen plenamente. Como resultado, no sorprende que los responsables políticos de Estados Unidos y Europa hayan visto la personalidad occidental de TikTok con mucho escepticismo. Ven a TikTok como un instrumento potencial de influencia maligna del Estado chino, una conclusión que llevó al Congreso de EE. UU. a aprobar en 2024 la Ley de Protección de Aplicaciones Controladas por Adversarios Extranjeros (The Protecting Americans from Foreign Adversary Controlled Applications Act).Ley Pública 118-50, División H; la “Ley de Aplicaciones”). La Ley de Aplicaciones exige que la plataforma TikTok sea despojada del “control de un adversario extranjero” antes del 19 de enero de 2025 (sujeto a una extensión de 90 días por parte del Presidente) o que se prohíba efectivamente su operación en los Estados Unidos.
Las preocupaciones de los formuladores de políticas sobre TikTok aparentemente están en desacuerdo con las pruebas estándar de identidad corporativa y personalidad separada de la ley: la legislación no busca perforar el velo corporativo al tratar a TikTok como el alter ego de ByteDance y su accionista mayoritario. Más bien, la ley trata efectivamente a TikTok como el alter ego de El gobierno chino y el PCC.. Ya sea que esté justificado o sea una reacción exagerada, este enfoque refleja una visión más holística de la “amenaza comercial híbrida” de China en la economía global que una visión enmarcada enteramente en el derecho corporativo estándar y en métricas de gobernanza. El Tribunal de Apelaciones del Circuito de DC (en p. 27) señala explícitamente que el gobierno de Estados Unidos no estaba pidiendo a la Corte que aplicara excepciones estándar a los principios fundamentales de separación corporativa, sino que reconociera el “riesgo de que un adversario extranjero explote [the] forma corporativa”.
Identidad corporativa y seguridad nacional
El episodio de TikTok expone una nueva realidad: contrariamente a las predicciones generalizadas de que la globalización conduciría a la apatridia de las grandes corporaciones, la interdependencia armada se ha convertido en un arma. intensificado la prominencia de cuestiones sobre la identidad y el control corporativo, así como los canales informales de influencia estatal sobre las empresas comerciales. La crisis de identidad de TikTok revela las limitaciones de las doctrinas estándar del derecho corporativo para satisfacer a los formuladores de políticas centrados en la seguridad nacional y la rivalidad geopolítica.
La Ley de Aplicaciones, que exige la desinversión de las aplicaciones bajo el control de un “adversario extranjero” (definido por ley como China, Rusia, Corea del Norte e Irán), ilustra cómo los principios fundamentales del derecho corporativo pueden ser eludidos por enfoques que efectivamente indiferencia doctrinas establecidas de identidad corporativa y personalidad separada, en vista de los imperativos de seguridad nacional percibidos. En estas circunstancias, pueden ser necesarias pruebas más amplias de la identidad corporativa porque, más que nunca, la influencia del Estado sobre los actores comerciales opera a través del control sobre los flujos de capital y datos, el acceso al mercado, las vulnerabilidades de la cadena de suministro y otras formas de influencia geoeconómica.
Sin embargo, si se quieren evitar pruebas contundentes de “control adversario” sobre una corporación como las utilizadas en la Ley de Aplicaciones (ver Sección 2(g)(1)) en favor de enfoques más quirúrgicos de la identidad corporativa que faciliten la continuidad económica global interacción, es posible que sea necesario desarrollar marcos más matizados para determinar la identidad corporativa y la influencia/lealtad de facto al Estado. Ésta es una tarea difícil.
Hasta que se reviertan las tendencias actuales de reducción de riesgos y de amistad, podemos esperar más episodios que expongan las limitaciones de las pruebas tradicionales de identidad corporativa y personalidad en un mundo desglobalizado.
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